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韩大元,法学博士,中国人民大学法学院教授、博士生导师。

江国华  

王锴  

作为一种宪法监督方法,“合宪性审查”的目的是为了保证法律与宪法相一致,消除任何与宪法相抵触的规范性文件,使下位规范符合上位规范。加强合宪性审查,有助于树立宪法权威和维护宪法尊严、保障公民权利、维护中央权威与国家利益。从世界范围来看,合宪性审查主要有代议机关监督制、普通法院监督制、宪法法院监督制、宪法委员会监督制四种形式。中国可以采用在全国人大设立专门宪法委员会的模式,协助全国人大及其常委会监督宪法的实施、审议违宪争议、拟定争议处理决定。可以设置相对合理的“宪法案件筛选标准”,如案件筛选机制、合法审查与合宪审查分流机制等,规范和控制合宪性审查,有效降低制度风险。在尊重立法机关的前提下,建立事前审查、立法过程中的合宪性审查模式,是合理的制度选择。

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合宪性审查;宪法委员会;宪法监督;立法机关;事前审查

    

     
  摘要: 
合宪性解释与基于宪法的解释常易引起混淆。前者是规范审查中的一种特殊制度,它的根本目的是为了保全规范,即通过选择合宪的法律解释来避免宣布规范违宪;后者是指在个案中用宪法的规定或精神将法律中的一般条款或不确定法律概念具体化。合宪性解释包括法律解释和法律解释的合宪性审查两部分,但合宪性解释并非独立的法律解释方法,只是法律解释结果的一种选择标准或优先规则。在德国,为了避免普通法院利用合宪性解释来架空联邦宪法法院的违宪审查权,学者建议采用一种分工模式,即普通法院发现有合宪性解释的必要时向联邦宪法法院提出申请。在中国,试图用普通法院的合宪性解释来绕开全国人大常委会的违宪审查权显得不切实际。就增强中国宪法司法适用性而言,法院所能采取的路径应是基于宪法的解释。
   关键词:  合宪性解释;基于宪法的解释;法律解释;宪法解释;违宪审查

一、问题的提出

   【摘要】30年来中国改革的合宪性争议,在哲学上即宪法的名实之辩;在法理上即形式合宪与实质合宪之争。与改革相向而行的82宪法30年来的演化历程实际上就是为回应试错性社会变革之压力,以“事后确认”为基本手段,而不断调适自身的过程;因此,其演化轨迹是一种回应型变迁路径;其正当性依据即实质合宪论。为实质合宪论所支持的回应型宪法更关注社会变革与立宪目的或价值的契合,具有现实主义的内在秉性。但随着国家改革由“摸着石头过河”向“顶层设计”转变,“熔补式”的回应型宪法变迁恐难因应创新改革之需要,对82宪法作出全面修改或势在必行。

  
合宪性解释,全称为合宪性法律解释(die verfassungskonforme Gesetzesauslegung)或法律的合宪性解释(die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen),源自于美国。[1]在欧洲,最早使用它的是瑞士联邦最高法院。[2]第二次世界大战以后,宪法法院的规范审查制度推动了合宪性解释的发展。奥地利宪法法院于1951年开始使用,自1952年起,德国巴伐利亚州宪法法院和联邦宪法法院相继使用。[3]1970年德国《联邦宪法法院法》第79条第1款将该制度正式采纳。[4]
  合宪性解释是指,当一个规范有多种解释可能时,即至少有一个解释合宪,至少有一个解释违宪,应当选择符合宪法的解释。[5]可见,进行合宪性解释的前提条件包括:(1)有待解释的规范具有多义性,即通过经典的解释方法(文义、历史、体系、目的)得到的含义发生了冲突。立法者的态度越具体,法院进行合宪性解释的空间就越小。(2)该规范至少要有一种可能的解释是违反宪法的。在排除规范的违宪解释时,合宪性解释不会影响该规范形式上的有效性。[6](3)该规范至少要一种可能的解释是合宪的。如果它完全违宪,则将被宣布无效。合宪性解释的理论基础包括:法律的合宪性推定、[7]法秩序的统一和层级、规范保全(即规范完全无效,只有在合宪性解释无法进行时才会发生)。[8]
  一、是合宪性解释,还是基于宪法的解释?
  
自从德国联邦宪法法院的吕特(Luth)判决以来,宪法秩序整个成为一个价值秩序。由此,宪法价值对普通法律产生辐射效应,即宪法对普通法律的内容产生影响。这就产生了基于宪法的解释。[9]基于宪法的解释是指,法律适用者要注意宪法对于整体法秩序的意义,[10]它的作用在于,解释规范时让宪法规定在具体案件的判决中效力最大化。根据基于宪法的解释,在解释和适用普通法律中的一般条款和不确定法律概念时,要考虑宪法的规定,尤其是要考虑基本权利的辐射效应和解释引导作用。[11]而合宪性解释则是规范审查程序中的一种特殊制度,它旨在避免法规范被宣布无效。[12]合宪性解释并非真正意义上的解释,它是法律适用中的优先规则,因为法律适用的第一步是审查规范是否符合上位法。所以,贝特尔曼(
K.
Bettermann)教授说,合宪性解释不是解释规范,而更倾向于控制规范。[13]但在目前的德国,合宪性解释与基于宪法的解释到底有无差别,学说上仍然存在争议。
   (一)有差别说
   有差别说的代表人物是西蒙(H.
Simon)教授。他认为,基于宪法的解释发生在具体的个案中,而合宪性解释则发生在规范审查程序中。对于后者,宪法并非确定规范内涵的解释指令,而是审查规范普遍效力的标准。准确地说,只要根据传统的解释方法,一个可被解释的规范产生了一个合宪的解释,它就不会被视为违宪而宣布无效。违宪只有在该规范所有可能的解释都与宪法相抵触的情况下才会发生。在规范审查程序中,合宪性解释是对无效宣告的替代,并由此构成了它区别于其他解释规则的特点。[14]而基于宪法的解释是一个有效性得到承认的规范在具体的个案中根据宪法来进行解释和适用。这里只是一个解释,因为它发生在一个具体的、可调查的案情中,通过具体案件的判决使得宪法规定的效力最大化。在德国宪法实践中,基于宪法的解释使有效的法律朝着贯彻基本权利和法治国、社会国要求的方向发展。
  
合宪性解释与基于宪法的解释除了性质不同之外,还存在解释权能的区别。对于基于宪法的解释,每个人,尤其是每个法官都有资格和有义务解释,但当宪法诉讼的对象是判决,亦即高级法院的判决被质疑的时候,说“最后一句话”的仅仅是宪法法院。而合宪性解释既然属于规范审查程序的一环,那么它只能由有权进行规范审查的机关,即宪法法院来进行。只有该机关才能作出最终有效力的决定:一个法律是否违宪无效或者通过合宪性解释得以维持。但西蒙也认为,当宪法法院确认被适用的法律违宪而不再进行合宪性解释的时候,如果普通法院独自判断其合宪,也可以进行合宪性解释。普通法院的这种能力不会导致出现问题,因为它的判决可以在宪法诉讼中被质疑,如此宪法法院将保留对合宪性解释说最后一句话的权力。[15]西蒙接着分析了宪法法院和普通法院在基于宪法的解释与合宪性解释上的不同效力。他认为,宪法法院所做的基于宪法的解释说服力越强,其效力则越强。但是,普通法院在面对不同的案情时仍有很大的空间去发展宪法法院的解释,必要时通过有说服力的论证去纠正解释。由此就不必担心,有关法律的解释在宪法上变得僵化。但是在合宪性解释的领域,宪法法院在规范审查程序中所作的法律合宪的判决须约束所有的国家机关,因为在宪法诉讼中,其他法院的不同解释将遭受质疑。
   (二)无差别说
   持无差别说的是卡纳里斯(C. -W.
Canaris)教授。他认为,区分合宪性解释与基于宪法的解释是没有意义的。因为基于宪法的解释自然会导致合宪的结果,相应地,合宪性解释同样是基于宪法的。[16]他甚至认为,应当放弃基于宪法的解释的概念。因为它只剩下一种情形,即在许多都符合宪法的解释结果之间进行选择。它仅仅是不同解释因素中的一个,并不具有优先性,立法者可以选择一个刚刚满足宪法要求的解释。既然一个概念带来的只是迷惑,而非它所暗示的特殊性,那么这个概念就没必要存在。同时,卡纳里斯认为,合宪性解释在法律方法体系中的地位,并非一种经典的解释,也不是经典解释之外的其他准则,充其量是体系解释和客观目的解释的一种特殊的表现形式。它的特殊性在于,它优先于其他的解释标准,因此不需要跟它们进行权衡。[17]所以,基于宪法的解释与合宪性解释的区别应当是解释的权衡与解释的优先之分,通过基于宪法的解释,宪法中的相关规范或价值仅仅扮演了“诸多因素中的一个”的角色,并不必然具有优先性,而合宪性解释是赋予合宪的解释优先于违宪的解释的地位。[18]
  (三)折衷说
   现任德国联邦宪法法院院长的福斯库勒(A.
Voβkuhle)教授认为,合宪性解释是独立于基于宪法的解释的一种变型。由于普通法院适用法律,并且法官直接受基本法第20条第3款的约束,所以法院一方面有义务通过具体化不确定法律概念、行政裁量空间和民法上的一般条款来进行宪法判断,这主要是联邦宪法法院在吕特判决中首次将基本权利理解为客观价值秩序以及发展出了基本权利在私人之间的间接第三人效力和基本权利保护义务的学说,从而扩大了宪法在普通法律中的贯彻和具体化。这就是基于宪法的解释。另一方面,当文义、历史、体系和目的解释产生了多种解释结果,其中部分是合宪的、部分是违宪的,法院则应当选择符合宪法的解释。此时,宪法不仅是认识规范,而且是控制规范。这就是合宪性解释。与卡纳里斯教授的观点不同,福斯库勒认为,合宪性解释是一种体系解释,是对传统解释方法的替代,因为它本质上相当于对没有废除规范文本的部分做了无效宣告,普通法院在这里实际上承担了纠正立法者的功能。[19]
  与福斯库勒教授将合宪性解释纳入基于宪法的解释不同,旺克(R.
Wank)教授则将合宪性解释和基于宪法的解释都纳入体系解释之中,分别称为作为内容控制的层级解释和作为内容确定的层级解释。他认为,合宪性解释解决的是解释的前提问题,即规范是否有效。因为一个无效的规范无需解释。只有当一个下位规范具有授权基础并且内容上不违反上位法的时候,才会出现下列情形:对于下位法规范存在两种可能的解释,这两种解释都是有道理的,但其中一个更符合上位法,那么此时应当选择更接近上位法的解释。[20]但是,旺克又指出,合宪性解释尽管叫解释,但它处理的并非一个真正的解释问题,而是有效性问题。他认为,作为内容确定的层级解释,即基于宪法的解释,才是真正的解释问题。[21]
  (四)笔者的观点
  
尽管合宪性解释与基于宪法的解释有无区别,在德国学界还存在一些争议,但总体而言,支持这种区分的学者要远远多于反对的学者。[22]并且细究无差别说和折衷说的观点,无论是卡纳里斯、福斯库勒、旺克,都承认合宪性解释与基于宪法的解释是有差别的,只不过对这种差别大小持不同看法。当前之所以对基于宪法的解释有所疑虑,主要是因为联邦宪法法院在判决中并未使用过该概念,[23]它直接用符合宪法的解释,甚至有时就以合宪性解释来代替,[24]从而造成了混乱。
   中国学者经常引述瑞士学者坎佩舍(E. Campische)和米勒(N.
Muller)总结的合宪性解释的三种面向—解释规则、冲突规则、保全规则,[25]认为这三种面向是发生在不同的场合。由此也就得出了所谓作为解释规则的合宪性解释、作为冲突规则的合宪性解释和作为保全规则的合宪性解释三种分类。[26]这种观点值得商榷。实际上,以上三种面向是发生在同一场合的不同阶段,也就是说,合宪性解释是一个多面体,它同时具有“解释规则、冲突规则、保全规则”的属性。
  
首先,从合宪性解释的定义来看,它是当同时存在有合宪解释可能和违宪解释可能的情况下,选择合宪的解释(冲突规则)。而选择合宪解释的原因就在于,如果选择违宪的解释,该规范将因为违宪而被废止,选择了合宪的解释,该规范将得以维持(保全规则)。所以,冲突规则和保全规则本质上是一回事,或者说保全规则是冲突规则的根本目的。那么,为什么会有人把冲突规则和保全规则视为两回事呢?是因为误以为冲突规则发生于法院在个案中解释法律的时候,而保全规则发生于规范审查的时候。但是,法院在个案中解释法律,既然有合宪的解释可以选择,为何要进行违宪的解释?由此可见,法院进行违宪的解释只有一种可能,那就是在进行规范审查的时候,一个法律已经出现了违宪之嫌。所以,合宪性解释是“先有违宪的解释,然后才有合宪的解释”,不同于基于宪法的解释是直接奔着“合宪的解释”而去。这也就是西蒙教授所说的“合宪性解释的消极性”与“基于宪法的解释的积极性”之分。[27]
  其次,关于坎佩舍和米勒所说的作为解释规则的合宪性解释到底是指什么,笔者从其他瑞士学者的论述中找到了端倪。瑞士的合宪性解释实践包括三种:(1)在多个可能的解释结果中,选择哪一个是合宪的;(2)当法律中存在不确定或者有待解释的法律概念时,应当进行符合宪法的解释;(3)不通过法律上的连接点直接诉诸宪法来解释,学者称为“垂直的规范穿透”。[28]除了第一种实践与德国的合宪性解释类似之外,后两种实践应当属于德国的基于宪法的解释。同时,由于瑞士并未特设宪法司法机关,又不承认联邦法律的违宪审查,所以法院对联邦法律进行合宪解释就完全承担了合宪性控制的功能。[29]由此可见,瑞士的合宪性解释并不必然与违宪审查相联系,[30]这可能就是瑞士学者三分法的主要根源。那么,从瑞士与德国类似的第一种实践来看,合宪性解释作为解释规则,并非指“宪法相关规定在法律解释时直接发生一定的影响”,[31]而是指“宪法相关规定在法律解释后直接发生一定的影响”,(点击此处阅读下一页)

党的十九大提出“推进合宪性审查工作”的具体要求,学界围绕这一问题进行了热烈讨论,形成了一定的研究成果。总体上,学界对于“合宪性审查工作”的未来开展报有较高的期待,认为它将确实提升宪法实施水平[1]。本文认为,对十九大提出的新的命题、新的概念、新的思想,学界要从学术视角进行理论化、体系化,寻求学术理性与政治理性的合理平衡,为有效开展合宪性审查工作提供必要的理论依据与可行的方案。

   【关键词】实质合宪;形式合宪;试错性改革;回应型宪法

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二、合宪性审查的概念

  
“合宪”属于宪法判断的范畴,它有两重意味:(1)作为宪法解释之方法,意指在遭遇宪法时刻,就已然发生的事实所涉及的宪法问题作出解释,并以此为依据,对该事实的宪法属性作出判断——作为一种具有独立意义的宪法解释方法,合宪性解释被认为是源自于德国联邦宪法法院的判例,其要义在于依据宪法精神来扭转法条的通常理解,以图避免法律的违宪宣告。[1](2)作为法律解释之原则,意指执法者与司法者各依其功能,在规范内容的发现或创造活动中,因应社会现实,配合修宪者与立法者的意旨,将宪法与其下位法规范互动动态调整而维持法律体系的和谐;它涉及错综复杂的解释活动,包括违宪审查机构通过违宪审查所进行的合宪控制,以及普通司法机构在法律适用过程中援引宪法所为的法律解释活动。[2]其意在于“通过具有法律效力的宪法判断来实现对公权行为的正当化”。[3]

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合宪性审查是宪法学的基本范畴之一,主要运用于宪法监督程序,也作为一种宪法解释的方法。合宪性审查一词最早出现于德国,当时的主要含义是审查法律等规范是否与宪法相抵触,其目的是保证法律与宪法保持一致,消除任何与宪法相抵触的规范性文件,包含下位规范符合上位规范。

  
在逻辑上,任何判断均须有依据,宪法判断亦如此。所谓依据,一般有两重解释:(1)规范性解释,即从规范层面解释宪法判断之依据——在合宪性判断依据被解释为一系列规范的语境下,宪法判断所衍生的结论属于形式合宪之范畴;由形式合宪论所主导的宪政可称之为浅度立宪主义。(2)价值性解释,即从价值层面解释宪法判断之依据——在合宪性判断依据被解释为一系列价值的语境下,宪法判断所衍生之结论属于实质合宪之范畴——在词源上,“实质”一词有本质、精神、宗旨等意涵;据此,“实质合宪”即合乎宪法之本质、精神或宗旨之谓;由实质合宪论所主导的宪政可称之为深度立宪主义。[4]

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合宪性审查中的“宪”,既包括宪法典,即宪法文本,同时包括宪法原则、宪法精神与宪法解释,在有的国家还包括宪法惯例与批准的公约。在审查过程中,宪法是进行合宪判断的统一尺度,首先表现为明文规定于宪法文本中的规范。与之相对,宪法精神与宪法原则只能在解决特殊的宪法问题、或者在文本上不易找到依据时才可以作为宪法判断的尺度,并且在运用时还需受到严格的程序、标准或者惯例的控制。

  
就其逻辑进路而言,实质合宪论是一种以价值为本位,即以实践为基础的学说;[5]而形式合宪论本质上是一种以规范为本位,即以文本为基础的理论。依据美国学者理查德·法农(Richard
H.
Fallon)的观点,在作出宪法判断时,究竟采纳规范本位,抑或价值本位,大致须参酌三个共时性准则:(1)是否维护了法治。(2)是否有助于提高政治的民主性。(3)是否能够通过尊重个人权利而推动实质正义。[6]

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合宪性审查中的“合”字在此处则是符合的意义。基于立宪主义的价值与立场,现代法治国家要求任何规范性文件不得与宪法相抵触,以保障宪法作为国家根本法、最高法的地位。

  
就其逻辑推论而言,基于其与形式合宪之关系,实质合宪论可能演绎出三种不同的面向:(1)有机的实质合宪论,强调形式合宪与实质合宪的有机统一,形式合宪即意味着实质合宪,实质合宪亦意味着形式合宪——很显然,有机的实质合宪论是以“作为规范的宪法本身与宪政实践两者均达到理想境界”为逻辑假定的。其中,在规范层面,意味着宪法有足够的涵摄力,不仅能够涵括现实的政府活动,而且足以摄服不确定的未来政治;在实践层面,意味着宪政实践活动中规中距,“只服从法律”,不逾矩。(2)阐译性实质合宪论,以宪法原则具备足够包容性和宪法规范具备足够弹性为条件,强调宪法解释之于合宪性判断的核心意义——它意味着合宪性判断最终取决于一套行之有效的宪法解释机制,而这套机制究竟可能得出怎样的结论,又受制于宪法解释者所惯持的解释哲学与方法。[7](3)回应性实质合宪论,以宪政实践与宪法原则高度契合为逻辑暗设,它意味着但凡与宪政实践相冲突的宪法规范,即与宪法原则相背离,故此,为消解宪政实践的合法性困境,必须跳出形式合宪主义之窠臼,并通过修宪等方式对与宪政实践相冲突的宪法规范予以矫正,从而使得合乎实质宪法之事件在形式上得到合宪性确认——这种“事后确认”,尽管是一种饱受争议的宪法演化[8]模式,但在中国,恰恰是这种回应型变迁模式,[9]让试错性变法的碎片化成果得以拾辍、提炼,并纳入宪法轨道,获得普遍性意义。

有学者认为,合宪性与合法性是两个相近的概念。从一般学术命题来讲,这一判断是成立的,但两者并不完全对应,违宪与违法的存在形式是不尽相同的。违宪是违反宪法,违法则是违反法律,两者在主体、性质、制裁方式等方面存在着不同的功能。{1}122-123因此,在具体的宪法判断中,合宪性与合法性审查是两种不同的审查方式。合法性强调法律要根据宪法制定,下位规范要符合上位规范,不同于政治学的“合法性”或者社会学意义上的“合法性”。法学意义上的合法性既重视形式意义上的合法性,同时也追求实质意义上的合法性,与正当性之间虽有一定的张力,但寻求内在的一致性。而合宪性则更强调一切下位规范的效力来自于宪法规范,突出宪法价值的引领作用。

    

另外,合宪性审查在违宪审查中被视为一种审查方式,是与违宪判决相对的概念,即审查机关以合宪性推定原则尽可能做出合宪判断,但对法律或者条文中存在的违宪因素也给予必要的判断,提出纠正违宪的期限,可以解释为附条件的合宪。因此,在这种类型中所谓“合宪性”包含一定的违宪性因素,但不是处于完全的违宪状态。如在日本,不能回避宪法判断时,往往将“合宪限定解释”作为回避宪法判断的一种方式,也即在可能的多种解释方法中,尽可能采用有利于合宪的解释办法。其目的在于维护民主政治下的法律的合宪性推定、防止法律秩序的空白并保持宪法秩序的稳定。{2}444-445

   一、哲理辩:宪法的名与实

根据德国、韩国等实行宪法法院制度国家的审查经验,宪法审判中可以选择不同的宪法判断形式,其中包括违宪审判请求驳回决定、合宪决定、违宪不宣言决定、变形决定、违宪决定、部分违宪决定等。作为变通决定的类型,还有宪法不一致决定、限定合宪决定、立法敦促决定、限定违宪决定等[2]。

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